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Un caso de discriminación legal en favor de la mujer

 

Un caso de discriminación legal en favor de la mujer

Antonio Salas Carceller

10 MARZO 2014

Salas Carceller

En primer lugar quiero agradecer aD. Antonio Salas su disposición a publicar este artículo en el que explica la posición del Tribunal Supremo, en tanto cuanto es integrante de dicho Alto tribunal, y, concretamente, de la Sala de lo Civil que ha dictado las sentencias a las que se refiere en su texto. Y es que estamos en presencia de un asunto importante. Frente a la tradicional concepción del matrimonio como unión de personas de diferente sexo, la legislación española admite, no sin controversia social, el  matrimonio homosexual, integrado por personas del mismo sexo, sean varones o hembras. Ello no solo afecta a la relación entre los contrayentes sino que se proyecta mas allá, concretamente en los territorios propios de la filiación. Frente a la adopción en sentido estricto se alzan otras posibilidades, como la asistida o la vulgarmente llamada vientres de alquiler, que igualmente genera cierta controversia social, aunque de menor intensidad cada día. Un país de Occidente, EEUU, dentro de su estado californiano, legaliza esta práctica, de modo que, según se deriva del principio del ius soli,  parece que los nacidos en territorio americano son americanos de nacionalidad. Sucede que los padres/madres  españoles desean la nacionalidad española —rige el ius sanguinis— y para ello deben proceder a la inscripción en el Registro Civil.  En nuestro ordenamiento el contrato de “vientre de alquiler” es nulo. Pero, ¿qué sucede con el niño? ¿Debe atenderse al interés del menor como primer postulado? Evidentemente cuando no se trata de parejas homosexuales el asunto no presenta problema especial. La cuestión nace cuando se pretende que en el caso de matrimonios homosexuales se inscriba el hijo a nombre de los dos contrayentes. Pero la casuística es amplia y por ello las dos sentencias del Supremo que aclara D. Antonio en este artículo. Parece claro que, como apunta al final del texto que nos envía, seguramente veremos cambios en la legislación española en un futuro. Mientras tanto el Supremo es el máximo intérprete de la Ley.

Mario Conde

UN CASO DE DISCRIMINACIÓN LEGAL EN FAVOR DE LA MUJER

Antonio Salas Carceller

En la aplicación del derecho a veces hay que acudir a las normas más básicas de las que regulan determinada materia, e incluso a los principios, para resolver cada caso de forma lógica y razonable, aunque ello venga dificultado en ocasiones por la propia ley que, si se examina prescindiendo de los principios, puede parecer desigual e injusta por razón del sexo de los interesados. En este caso se trataría de una diferencia legal de trato que claramente favorece a las mujeres frente a los hombres, pero que tiene una justificación, se esté o no de acuerdo con ella.

Lo anterior viene a cuento porque creo que es urgente intentar, al menos,  dar una explicación sobre una noticia judicial muy reciente que ha causado cierta perplejidad.

Se trata del dictado por la Sala Primera del Tribunal Supremo de dos sentencias -muy próximas en el tiempo- que, al menos aparentemente, podrían parecer fundadas en doctrinas injustificadamente contradictorias pese a versar sobre una misma cuestión.

Efectivamente, en un caso el Tribunal Supremo resuelve que no pueden ser inscritos en el Registro Civil español dos niños nacidos en California -por medio de gestación por sustitución- figurando como progenitores dos varones, pues ello se opone a la legislación española; lo que comporta como consecuencia inmediata, no que los niños queden sin nacionalidad y sin existencia legal en España, como se ha repetido interesadamente para tachar de absurda la resolución judicial, sino que la inscripción de los mismos se haya de hacer con respeto a la ley española para lo que la propia sentencia del Tribunal Supremo requiere expresamente al Ministerio Fiscal. Esta es la sentencia de 6 febrero 2014 (Recurso 245/2012)

En el otro caso, por el contrario, el Tribunal Supremo ha reconocido también como madre a quien convivió con la madre biológica en una relación “more uxorio” -o sea, similar al matrimonio- cuando aún no existía en España la posibilidad de que pudieran casarse dos personas del mismo sexo. En esa situación, una de ellas fue madre mediante técnica de reproducción asistida con donante anónimo. En este último caso, en el Registro Civil español pueden aparecer las dos madres como progenitoras. Esta es la sentencia de 15 enero 2014 (Recurso 758/2012)

El Tribunal Supremo está para aplicar la legislación vigente atendiendo a los principios constitucionales y, cuando entiende que una norma –de cuya aplicación depende el sentido de la resolución- es contraria a la Constitución, no puede dejar de aplicarla sino, en todo caso, plantear cuestión de inconstitucionalidad y esperar a que el Tribunal Constitucional decida.

En esta materia de la reproducción asistida, entiendo que hemos de partir de bases legales sólidas. Así:

El artículo 9.4 del Código Civil –norma de Derecho Internacional Privado- dice que “el carácter y contenido de la filiación, incluida la adoptiva y las relaciones paterno-filiales, se regirán por la ley personal del hijo”.

En los dos casos planteados, la ley personal del hijo es la española ya que se trata de niños españoles de origen, en cuanto tienen padre o madre españoles (artículo 17.1.a del Código Civil). Además, si no se quisiera que fueran españoles, no se plantearía cuestión de inscripción en el Registro Civil español.

  1. A partir de ello, no ha de caber duda de que “el carácter y contenido de la filiación” se rige en ambos casos por la ley española, como se desprende de la norma citada.
  2. En el ordenamiento jurídico español no cabe el reconocimiento de la filiación a favor de más de dos personas. Así ocurre tanto en la filiación natural como en la adoptiva. Como muestra, el artículo 49.2 de la Ley de Registro Civil se refiere al caso de que la filiación esté determinada por “ambas líneas”.
  3. En nuestro ordenamiento, la madre por naturaleza tiene reservado siempre su lugar en la filiación. Buena prueba de ello es que, cuando la Ley 14/2006, de 26 de mayo, de Reproducción Asistida, se refiere a la maternidad por sustitución en su artículo 10, tras declarar nulo de pleno derecho el contrato mediante el que se pacta la gestación, dice que la filiación –en una línea- se determina por el parto; y en nuestro derecho no cabe renunciar a la maternidad, pues ésta no sólo comporta derechos sino también obligaciones. El que afirma ser el padre biológico podrá instar la inscripción del niño en España como hijo suyo por naturaleza, y su cónyuge –hombre o mujer- podrá adoptarlo.
  4. En el caso del niño nacido por inseminación artificial practicada en una mujer, casada con otra, la propia Ley 14/2006, de 26 de mayo, de Reproducción Asistida da una solución que permite que la filiación se determine a favor de ambas mujeres cuando la que no es madre consienta que así sea. Lo dice el artículo 7.3 que prevé, en caso de reproducción asistida, que “cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido.” En este caso se cumple la exigencia de reserva del lugar de la madre en la filiación.
  5. Se podrá decir que de igual forma pueden dos mujeres contratar en California una madre por sustitución para después venir con el nacido ante el Encargado del Registro Civil Español y manifestar falsamente (porque la madre por naturaleza, en Derecho Español, es siempre la gestante y nadie más) que es de una de ellas, con lo que aparentemente no habría diferencia con el caso de los varones y, sin embargo, podrían obtener la inscripción de la filiación para ambas.

Pero sí la hay, ya que en el caso de las mujeres se estaría cometiendo un delito de suposición de parto del artículo 220 del Código Penal; y, por el contrario, en el caso de los varones la inscripción se produciría  en todo caso con total vulneración del principio de exactitud registral y de la obligación que el artículo 16.1 de la Ley del Registro Civil impone al Encargado en orden “a velar por la concordancia entre los datos inscritos y la realidad extraregistral” que, evidentemente, no permite pensar en la gestación por un varón.

Este es el estado actual de la legislación española en esta materia y el Tribunal Supremo ha resuelto aplicando dichas normas según la interpretación que ha considerado más adecuada. Si mañana el legislador decide regular de otra forma esta cuestión, que nadie dude de que también variará el sentido de las resoluciones judiciales.

http://www.fundacioncivil.org/2014/03/un-caso-de-discriminacion-legal-en-favor-de-la-mujer-antonio-salas-carceller/

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